Anmerkung zu OGH 30. 8. 2016, 6 Ob 198/15h, AE&E II, betreffend Organhaftung bei Einholung rechtlichen Rates

Bemerkenswert ist zunächst, dass der OGH nun in 6 Ob 198/15h, AE&E II (Realteilung durch Sacheinlage auf den Kommanditisten) seine im ähnlichen Tatsachenkomplex ergangene E 23. 2. 2016, 6 Ob 171/15p, AE&E I Upstream-Darlehen (dazu Schopper/Walch, NZ 2016, 163), dahingehend klarstellt, dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unmittelbar gegenüber der KG (analog § 25 GmbHG inklusive 5jähriger Verjährungsfrist) auch ohne Personenidentität von Kommanditisten, GmbH-Ge­sell­schaf­tern und Geschäftsführern haftet, und auch unabhängig davon, ob die Komplementär-GmbH Geschäftsführungsaufgaben für mehrere KGs ausübt oder nicht (der OGH folgt ausdr Schopper/Walch, NZ 2016, 163 [171]) oder nur als reine Arbeitsgesellschafterin tätig war. Natürlich gilt dasselbe auch hins der Vorstände und Aufsichtsräte bei einer AG als Komplementärin.

Die Haftung des Geschäftsführers entfällt zwar, wenn alle Gesellschafter seiner Handlung zugestimmt haben oder er eine Gesellschafterweisung befolgte; dies gilt aber bei rechtswidrigen Weisungen nicht (insb bei Verstößen gegen Gläubigerschutzbestimmungen oder Kapitalerhaltungsvorschriften). Bei Vorstandmitgliedern sind an sich schon keine Weisungen denkbar (Ausnahme: § 103 Abs 2 AktG).

In Fortschreibung der mit OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, Pfeiffer/BEVOX/BKS, begonnenen Rsp-Linie zur Kapitalerhaltung bei GmbH & Co KG wäre die hier prozessgegenständliche Zuwendung (Realteilung durch Einbringung der AE&E Group GmbH samt ausländischen Tochtergesellschaften) der KG an die Konzernmutter (GmbH-Ge­sell­schaf­ter­in und Kommanditistin) ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften, wenn nicht ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, was noch im fortgesetzten Verf zu prüfen sein wird.

Wesentlich für die Praxis ist mE die Aussage des OGH in der nun vorliegenden E, dass bei Umstrukturierungen entsprechender Größenordnung die Beiziehung von "spezialisierten Beratern" regelmäßig verpflichtend sei (zur Beraterauswahl auch Brugger, Unternehmenserwerb [2014] Rz 51). Dem kann nur zugestimmt werden.

Zu differenzieren ist aber mE wie folgt: Die Frage, ob überhaupt eine Umstrukturierung vorgenommen werden soll, ebenso wie die Frage, welche und wieviel "angemessene Information" dazu einzuholen ist und welche Berater zur Beschaffung der "angemessenen Information" beigezogen werden sollen, ist idR eine unternehmerische Entscheidung nach den Kriterien der Business Judgement Rule (BJR; § 25 Abs 1a GmbHG; § 84 Abs 1a AktG). Der OGH ist diesbez unklar, wenn er auf die behauptete betriebliche Notwendigkeit der Umstrukturierung kursorisch eingeht (Pkt 4.5.3 aE). Hingegen ist dann die konkrete Frage der rechtlich korrekten Umsetzung der Umstrukturierung (so auch im Anlassfall dieser E) idR keine unternehmerische Entscheidung, sondern eine rechtlich gebundene Entscheidung und unterliegt daher nicht der BJR. Hier ist lt OGH Expertenrat notwendigerweise einzuholen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die Einholung solchen Expertenrats und die Haftung des Organs.

Zur Aussage des OGH wäre zu ergänzen, dass je nach Sachverhalt auch eine Auskunft bei der zuständigen Behörde eingeholt werden muss (zutr VwGH 24. 3. 2015, 1023/03/0054) und ein Vertrauen auf die behördliche Rechtsauskunft schuldausschließend ist (so schon Brugger, ecolex 2010, 1166 [1167]).

Die Nichteinholung des Expertenrats bei Umstrukturierungen bedeutet also Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht (§ 25 Abs 1 GmbHG; § 84 Abs 1 AktG), bewirkt somit Rechtswidrigkeit. Bei tatsächlicher Einholung des Expertenrats handelt das Organ zwar diesbezüglich pflichtgemäß (nicht rechtswidrig), doch kann anschließend die Befolgung des Rats uU eine objektiv rechtswidrige Handlung sein (nicht so differenzierend aber Schopper/Walch, GES 2012, 215 [218-219]).

Eine Organhaftung ist schadenersatzrechtlicher Natur und setzt daher – neben der genannten Rechtswidrigkeit der Handlung – auch Verschulden (zumind leichte Fahrlässigkeit) des Organs voraus. Die beklagten Organe meinten in diesem Verf, dass ihnen (bzw den Beratern) bei Umsetzung des eingeholten Rechtsrats, nämlich beim Abschluss des Einbringungsvertrages am 1. 12. 2008 die E OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, nicht bekannt sein musste. Sie hätten sich auf externe sachkundige Berater (Notare, Steuerberater) gestützt und ein SV-Gutachten einer Gesellschaftsrechts-Expertin eingeholt. Dem hält der OGH entgegen, dass die Ansicht des OGH in 2 Ob 225/07p (Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG) nicht überraschend gewesen sei, weil schon OGH 24. 7. 1996, 8 Ob 2124/96b, IMMAG/ULG, in diese Richtung gegangen sei (freilich nur obiter) und es schon vor 2008 etliche Literaturstimmen zur Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG gegeben habe. Die E 2 Ob 225/07p sei außerdem schon ab 18. 6. 2008, also rund fünf Monate vor Abschluss des Einbringungsvertrages, im RIS veröffentlicht worden. Ein sorgfältiger Rechtsberater hätte das Problem erkennen müssen; es liege daher Verschulden vor. Hier impliziert der OGH, dass es zur Sorgfalt des Rechtsberaters gehöre, allerneueste Jud im RIS zu recherchieren, um noch nicht in Fachzeitschriften publizierte E zu berücksichtigen; dies ist mE zu streng.

Trotz § 2 ABGB ist ein entschuldbarer Rechtsirrtum nicht von vornherein ausgeschlossen (hA). Aus Sicht der rechtsberatenden Berufe scheint mir bemerkenswert, welche Kriterien der OGH postuliert, um zu beurteilen, ob ein eingeholter Rechtsrat das Organ von der Haftung exkulpiert. Da die Einholung fachlichen Rats die objektive Sorgfaltswidrigkeit (und damit die Haftung des Organs) ausschließen kann, gibt der OGH - in Ermangelung von untergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen aber nur allgemeine - Kriterien für die Exkulpierung eines Organs von der Haftung an:

• Der Rat muss bei einer verlässlichen, sachlich kompetenten Stelle eingeholt werden.
• Der Gutachter muss über den gesamten Sachverhalt informiert werden.
• Die Anfrage an den Gutachter muss ergebnisoffen formuliert sein.
• Ein Rechtsgutachten muss sich auch auf die vorhandenen Rechtserkenntnisquellen stützen und sich mit diesen auseinandersetzen. Die Argumente müssen – aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns – bei Anlegung eines strengen Maßstabs tatsächlich überzeugend sein.
• Gefälligkeitsgutachten exkulpieren nicht, wobei – laut OGH – (mE zutreffend:) die extrem geringe Höhe des Honorars ein Indiz für mangelnde Seriosität sein kann. Warum der OGH auch meint (Pkt 4.5.3), ein auffallend hohes Honorar indiziere mangelnde Seriosität eines Gutachtens, ist mE nicht nachvollziehbar (warum soll denn ein besonders renommierter Gutachter nicht hohes Entgelt verlangen dürfen, wenn auch bloß eine harmlose, aus dem Stegreif zu beantwortende Frage von ihm mit seinem berühmten Namen abgesegnet werden soll?).
• Eine Abwägungsentscheidung darf nicht durch sachfremde – etwa eigene – Interessen beeinflusst werden.
• Bei rechtlichen Verpflichtungen ist die Business Judgement Rule nicht anwendbar (zutr hA, auch Schopper/Walch, NZ 2016, 163 [176]).

ME hätte der OGH anhand der bisherigen Jud noch zusätzliche Kriterien (vgl Brugger, Verbotsirrtum und Kartellrecht, ecolex 2010, 1166 mwN) erwähnen müssen:

• Der tatsächlich durchgeführte Sachverhalt darf nicht vom geprüften Sachverhalt abweichen.
• Die Einholung einer Auskunft darf nicht „gleichsam als Alibiaktion“ dienen; es darf sich also nicht „bloß um ein abgekartetes Spiel“ zwischen dem Betroffenen und seinem Anwalt gehandelt haben.

Folgende weitere Kriterien wurden später von Schopper/Walch, GES 2012, 215 im Anschluss an BGH 20. 9. 2011, II ZR 234/09, Ision, erarbeitet, die der OGH mE auch aufgreifen hätte sollen; diese Kriterien bringe ich hier zT  mit eigenen Anm:

• Ein Gutachter muss "seriös" und keine "käufliche" Person sein und ihm darf nicht der "Ruf eines besonders gefälligen Gutachters" vorauseilen, wobei mE aber bloße Gerüchte über Gutachter irrelevant bleiben müssen, um nicht leichtfertig jemanden zu diskreditieren.
• Wenn das anfragende Organ den Sachverhalt falsch (unvollständig) darstellt, aber dafür unschuldig ist, ist es exkulpiert; hätte der Berater dies aber erkennen müssen, haftet dieser idR der Gesellschaft (Auftraggeber) für den Schaden (das Organ selbst ist nicht von den Schutzwirkungen des Auftragsvertrags erfasst; dazu vgl jüngst BGH 21. 7. 2016, IX ZR 252/15). ME müsste aber je nach Fallgestaltung auch geprüft werden, ob der Berater nicht von einem Organwalter nur zur Erfüllung seiner persönlichen Organpflicht beigezogen wird, also uU doch dem Organwalter gem § 1313a ABGB zugerechnet wird; dann haftet der Organwalter gegenüber der Gesellschaft und der Berater haftet dem Organwalter.
• Das Organ, das kein Rechtsexperte ist und auch nicht sein braucht, muss Rat bzw Gutachten insoweit auf Plausibilität prüfen, als keine inneren Widersprüche vorliegen dürfen.
• Die Rechtsberatung muss idR schriftlich erfolgen und nicht "aus dem Stegreif" (zB per E-Mail binnen weniger Minuten nach Absenden der Frage).

Es wurden später aber auch weitere Kriterien entwickelt, die der OGH leider auch nicht erwähnt (idF sind nur die zusätzlichen Kriterien – mit meinen ergänzenden Anm - gelistet gem den mE weitgehend zutr Schlussanträgen von GA J Kokott 28. 2. 2013zu EuGH C-681/11, SSK/BWB/Schen­ker, betr Rechtsirrtum eines Unternehmens):

• Ein Rechtsirrtum ist vorwerfbar, wenn im Gutachten das entscheidende Rechtsproblem nicht oder jedenfalls nicht ausdrücklich erörtert wird. Was nicht ausdrücklich Gegenstand des anwaltlichen Rates ist, sondern sich allenfalls indirekt daraus herleiten lässt, kann nicht Grundlage für die Anerkennung eines schuldausschließenden Irrtums sein.
• Es geht aber nicht an, Unternehmen einerseits zur Einholung von fachkundigem Rechtsrat zu ermuntern, diesem Rat aber andererseits bei der Beurteilung des Verschuldens für eine Zuwiderhandlung keinerlei Bedeutung beizumessen: Hat ein Unternehmen gutgläubig auf den – letztlich falschen – Rat seines Rechtsberaters vertraut, so muss der gute Glaube berücksichtigt werden (denn es stellt die rein zivilrechtliche Haftung eines Rechtsanwalts für einen etwa von ihm erteilten falschen Rechtsrat keinen angemessenen Ausgleich dar).
• Wer sich auf einen erteilten Rechtsrat beruft, muss zumindest gutgläubig sein.
• Der eingeholte Rat muss von einer externen und unabhängigen Stelle kommen (also nicht von einem angestellten Unternehmensjuristen; mE für heikle Fälle jedenfalls zutr; auch BGH 26. 1. 2016, II ZR 394/13, Rz 34 spricht jüngst von einer unabhängigen Person; aA Schopper/Walch, GES 2012, 215 [220] ohne Hinw auf Kokott).
• Der Rat muss von einem spezialisierten Berater kommen (mE zutr; aA Schopper/Walch, GES 2012, 215 [220]: es reiche die Formalqualifikation einer Anwaltszulassung, weil das Erfordernis von Spezialisierung und Erfahrung "zu unscharf" sei).
• Der erteilte Rechtsrat darf nicht "offensichtlich falsch" sein, denn kein Unternehmen darf blind auf anwaltlichen Rat vertrauen. Bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit kann man sich nicht auf den Rechtsrat eines Anwalts ausreden (so mE zutr auch J P Gruber, Wer sich auf einen Anwalt verlässt ist selber schuld? ÖZK 2013, 154). Dem Geschäftsführer ist schließlich die Kenntnis fundamentaler Bestimmungen zuzumuten (jüngst zutr VwGH 29. 5. 2015, Ra 2015/02/0085).
• Die vom Empfänger des Gutachtens zu erwartende Sorgfalt ist abhängig von der Unternehmensgröße und von der Erfahrung in derartigen Angelegenheiten. Je größer ein Unternehmen ist, desto intensiver ist es gehalten, den eingeholten anwaltlichen Rat inhaltlich zu prüfen, zumal dann, wenn es über eine eigene Rechtsabteilung mit entsprechender Expertise verfügt.
• Der Betroffene handelt auf eigene Gefahr, falls sich aus dem eingeholten Rechtsgutachten ergibt, dass die Rechtslage unklar ist. Er nimmt dann nämlich zumindest fahrlässig in Kauf, dass er gegen Regeln verstößt (ebenso BGH 13. 10. 2015, II ZR 23/14; aA Schopper/Walch in Kalss/Schörg­ho­fer/Frotz, Handbuch Vorstand [in Druck] Rz 78: bei mehreren Rechtsansichten müsse der Vorstand nicht den vorsichtigsten Weg wählen; auch der OGH in 6 Ob 198/15h lässt zu, dass bei überzeugenden, gegen eine OGH-E ins Treffen gebrachten Argumenten des Gutachters der Schuldvorwurf gegen das Organ entkräftet werden kann).

Jüngst stellte der BGH 28. 4. 2015, II ZR 63/14, auch mE zutr klar, dass

• der Prüfauftrag nicht unbedingt für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt werden muss, sondern es reiche, dass die Prüfung (aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs) die zweifelhafte Frage tatsächlich umfasst und
• die Plausibilitätsprüfung durch das Organ nicht in einer rechtlichen Überprüfung der erhaltenen Rechtsauskunft besteht.

Der OGH hätte den Unterinstanzen also mE wesentlich mehr Kriterien zur Beurteilung eines entschuldbaren Rechtsirrtums mitgeben können.